【每日一习话】走绿色低碳发展道路

不忘本来，首先是不忘马克思主义的本来，马克思主义是中国法学的灵魂，是中国法学安身立命的基石。

这一决定性问题使得限定刑罚界限的法益概念至今无法令人信服。可见，在法益理论之外，一定存在制约刑事立法的因素。

而刑法中的卖淫概念，目前仍应限缩为进入性的行为，并不包括手淫等接触性行为。罗克辛也认为，国民健康是个虚构的保护对象，只是用来掩盖刑法保护的是国家多个个体成员而已，但是，这些多个个体成员的健康只有在其实施故意的自伤行为时才能被犯罪化。因此，对立法持批判态度的法益概念会提出一个要求，即成年人之间在协商一致的情况下所实施的同性恋行为不可罚。凡是通过对刑罚法规的解释来进行对应会感到困难或者不可能的场合，就会出现立法论。并非所有的集体法益都可以还原成个人法益，在集体法益与个人法益并存时，应通过优越的利益原则、可罚的违法性理论等实现对行为的准确定性。

虽然罗克辛教授并不认可此批评意见。他将犯罪限定为侵害权利的行为，从而要求进行事后的归责，这有利于限制国家权利的恣意，从而保障市民的自由，并由此奠定了法益保护说浓厚的个人主义色彩。尤其是随着现代社会的发展，刑法除了保护个人法益之外，还需要建构秩序、塑造安全、促进公众认同，集体法益的独立地位已不可否认。

法益的定义至今仍然没有得到成功而明确的说明一个内涵外延都不甚明了的概念，原本应该是不能提供一个可以在法律上作为基础的和内容上令人满意的界限的术语，但它居然成为了刑法学的基石。那么刑法在何种情况下仍然需要处罚这种行为？笔者认为，诸如行为人利用境内外价差，大量销售未经批准进口的药品，并因此谋取了巨额利益的情况，仍然可以认为其侵犯了市场管理秩序这一公法益，并以非法经营罪对此予以处罚，同时根据《刑法》第64条的规定对其违法所得予以追缴。因为刑法学界除了纯粹一元的规范违反说论者之外，都不否认法益概念本身的解释学重要性。药品作为一类特殊的商品，任何国家都有其严格的监管制度。

再如，我国某科技工作者擅自进行以生殖为目的的人类胚胎基因编辑活动。同时将具有浓厚伦理意味的猥亵行为及猥亵文书等表述，改为价值中立的性行为和色情文书，以此表明有关性伦理风俗的维持不是刑法的目的，刑法只处罚社会上无法忍受的行为。

由古典刑法向现代刑法的演变是不可阻挡的法治潮流，现代刑法也与二元论深深契合。法益理论的立法规制机能和解释规制机能都同时受到挑战。而随着时代的变迁，这些前提基本都已消逝。国外学者则往往认为，与近代刑法中的社会法益不同，现代刑法中的公共法益，是为了保护诸如社会本身或生态多元化这种环境体制、自由经济秩序这种经济体制，具有独立的性质。

具有行为规范作用的刑法不应当让行为主体左右为难。但能否从《德国基本法》中推导出清晰明确的刑法法益，相当可疑。立法机关自然应受到宪法所规定的基本原则约束，除此之外，很难再设想存在其他制约立法者权力的因素。但能否把握，完全取决于解释者的认识）。

于是，销售此类药物的行为，不再成立销售假药罪。所以，刑事立法者,在此非谦让抑制不可。

如日本的《克隆技术规制法》第1条规定：本法的目的在于,通过限制利用操作人或者动物胚胎或者生殖细胞技术之中的克隆技术及其他一定技术（以下称克隆技术等）等造出特定的人或具有相同基因构造的人（以下称克隆人个体）或者人或动物两者不明的个体（以下称杂交个体）,及人为生成与此类似的个体，来阻止对保持人的尊严，确保人的生命及身体安全及维持社会秩序（以下称保持人的尊严等）产生重大影响的可能性。集体法益，不同的文献或者表述为整体法益、超个人法益、公共法益、社会法益等等。

其次，由于未经批准进口的药品不再直接被视为假药，所以销售这种药品的行为也不再属于销售假药罪的客观行为。另一方面也说明多数情况下人们真正面对的其实是解释问题而非立法批判问题。在解释论上，过于宏观的法益解读以及集体法益犯罪的大量出现，都使法益藉由目的解释的路径而变得肆意与扩张。可是，一个现代国家的宪法原本就是为了给国家权力划下边界而存在。通过这种方式，该法益概念要达到这样的目的：告诉立法者合法刑罚处罚的界限。刑法学应专注于法益的解释规制机能。

笔者赞成部分情况下集体法益是可以还原成个人法益的。基于这种理念，学者们开始用法益理论来驱逐刑法中的道德性犯罪规定。

……又次,采取法益侵害说有利于正确评价行为的社会危害性。这些规定足以构成对立法机关的制约与限制，而不必拘泥于法益理论。

例如，生产、销售假药罪的保护法益仍应理解为药品管理秩序这种公法益，而不应径直将其理解为对个人或公众生命、健康权的保护。有学者认为，一元论和二元论之争本质上是古典刑法和现代刑法之争。

再如，《刑法》第287条之一第1款规定的非法利用信息网络罪，包括发布各种犯罪与一般违法信息的行为，导致发布有关销售毒品、枪支的犯罪信息与销售其他管制物品信息的行为，受到相同的处罚。这种意义上的法益概念被称为自由主义的法益概念、实质的法益概念或者批判立法的法益概念。此恶性事件导致生物技术的刑法规制问题再次被公众所关注。沃尔芬登报告的影响力也波及到美国。

方法论的?目的论的法益概念将保护法益解释为‘在每一个刑法命题之中，由立法者所认可的目的，这就祛除了法益概念所有的实质内容。赌博行为是否属于自己就是被害人的行为，角度不同也可能得出不同结论。

如此明确的指引，显然不能在刑法解释中视若无物。例如，社会对于某一类行为的容忍度高低、一个国家监管设施与人员的实际能力，等等。

笔者认可这一无罪的结论，但论者的论据中似混淆了几个不同性质层次的问题，还值得进一步辨析。批判立法浪漫的学者或许是因为自身对于严峻的交通事故态势过于乐观浪漫了。

况且，行政法同样存在法律目的解释或者说法益解释的问题，如果认为它不属于刑法上的假药，完全也可能认为不属于行政法上的假药。在这种情况下，如何最大限度地避免出现象征性立法就成为重要的立法课题。因此指望立法机关接受法益保护这一原则的约束更于法无据。第三，法益理论或者危害原则发挥除罪化作用的前提是法益或危害本身被实体化理解。

所谓法益，是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。……第三，社会公众犯罪化诉求的理性过滤。

由此才有充分的理论依据去批判立法设置的某项罪名缺乏法益或者法益过于抽象。法益保护原则因此也被视为刑法的基本原则之一。

主张以刑法的某一理论而不是宪法的规定或宪法的共通理论来对立法机关进行限制的构想，明显不妥。正是立法者通过自己的立法活动使社会利益上升为法益……利益之所以成为法益，正是通过立法者的决定而实现的。